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对一起利用互联网发布淫秽色情广告案的分析

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案 情
  2016年5月15日,云南省临沧市工商局执法人员在开展网络市场检查时,在微信朋友圈发现一条被疯狂转发的视频链接信息,标题为《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》。点开链接,执法人员发现其为一段优酷视频,视频中一个名叫“B哥”的艺人在演唱违背社会良好风尚的歌曲。
  执法人员根据经验判断,该视频要么是淫秽色情视频,要么是企业营销行为。通过仔细观看,执法人员发现视频中除了有“B哥”演唱淫秽、色情歌曲外,还包含“A佳酿庆典——B哥特来献歌祝贺”“热烈祝贺A店正式开业,2016.05.02”“摄制:C”的字幕。同时,视频中多次出现A店店名、店牌和店内产品的特写镜头。因此,执法人员初步认定该视频发布属于企业营销行为。
  经调查核实,执法人员了解到,当事人杨某某于2016年5月2日举行A店开业庆典时,邀请民间艺人“B哥”来现场做宣传。在庆典活动中,“B哥”自弹自唱了多首含有淫秽、色情内容的歌曲。杨某某请堂哥杨某负责庆典活动现场的组织协调工作,杨某又邀请王某某到现场捧场。王某某以给朋友帮忙的形式,用自己的摄像设备对庆典活动进行拍摄。拍摄时,杨某某全程在场,并观看了拍摄的视频。
  5月2日晚间,王某某将拍摄、制作的时长7分50秒、片名为《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》的视频用自己的优酷账号上传到优酷网,并转发给杨某观看。杨某看后,将视频作为献给A店开业庆典的礼物用微信传给杨某某观看。杨某某收到视频后,认为对宣传自己新开业的A店有好处,便于当晚将视频链接在微信群和朋友圈里转发。
  在案件调查过程中,杨某某对违法事实供认不讳,王某某则提出几点申辩意见:第一,自己不是广告经营者,制作此视频没有接受A店或者杨某某委托,也未收取任何报酬。根据《广告法》第二条第三款“本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织”的规定,其不应被认定为广告经营者。第二,该视频不是广告,他没有制作广告的主观故意,拍摄、制作视频完全出于个人爱好。第三,视频未造成危害后果。在工商部门取证的第一时间,他屏蔽了视频,且早在发布视频时,就已对歌词作了处理,客观上未造成严重的不良影响。第四,视频中涉及内容均为歌曲演唱,无暴露或者色情表演。

分 析
  1.该视频是不是广告
  我国《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”该条款实际上明确了受我国《广告法》规制的商业广告的定义:一是地点处于我国境内。广告活动涉及设计、制作、代理、发布等多个环节,只要其中一个环节发生在我国境内,该广告活动就要受我国《广告法》的调整。二是要通过一定的媒介和形式进行发布,例如广播、电视、报纸、期刊、互联网、户外广告设施等。三是发布的目的是商品经营者或者服务提供者向受众介绍自己所推销的商品或者服务,这里的商品经营者或者服务提供者包括进行了工商登记的自然人、法人或者其他组织。四是应当属于商业活动。
  结合本案,《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》视频具备了上述四个要素。首先,该视频的拍摄、制作、发布都发生在中国境内。其次,该视频通过互联网媒介进行了发布。再其次,视频发布目的是相关人员为了庆祝A店开业,并宣传其经营的产品。最后,发布视频的行为属于商业活动。因此,《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》属于视频广告。
  2.杨某某和王某某是否构成委托关系
  《广告法》第三十条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”虽然本案中当事人杨某某与王某某没有签订书面合同,但双方关系符合《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”所述情形。王某某履行了作为广告经营者和广告发布者所需履行的拍摄、制作、发布视频广告的义务,杨某某接受了上述视频广告,并将其转发到微信群和朋友圈。因此,广告主杨某某和广告经营者、广告发布者王某某之间构成了委托关系。

3.视频广告是否含有淫秽、色情内容
  对于淫秽、色情的定义,一般来说,前者指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情信息,后者指以撩起性兴奋为目的而展示或描述人类身体和人类性行为。在《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》视频中,“B哥”演唱的多首歌曲中含有描绘女性生殖器官以及男女性行为的淫秽、色情内容。当事人的行为实际上是将精心策划的低俗营销广告包装成一个搞笑视频,再通过微信这一媒介进行广泛传播,以达到宣传相关店铺与产品的目的。因此,该视频是含有淫秽、色情内容的违法广告毋庸置疑。从5月2日制作、发布至被查处之时,该视频广告在优酷网上显示的播放次数已达9097次,在社会上造成了一定的不良影响。
  4.制作、发布广告是个人行为还是公司行为
  本案中,王某某系某某文化传媒有限公司的法定代表人。在案件调查过程中,王某某反复向办案机关申辩拍摄、制作、发布涉案视频是其个人行为,与公司没有任何关系。临沧市工商局案审委员会在对本案进行讨论时,产生了两种分歧意见。一种意见认为,王某某是公司法定代表人,其行为代表公司,因此案件处罚对象应该是某某文化传媒有限公司;另一种意见认为,从整个案件调查情况来看,王某某是以个人名义给朋友帮忙,且没有收取费用,其行为与公司无关。
  要厘清上述问题,首先要了解职务行为和个人行为的区分。所谓职务行为,是指根据法律等的规定,经选举、委任或聘用而担任一定职务的人,按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。
  《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十八条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。”
  在本案中,某某文化传媒有限公司未与杨某某签订或者商谈拍摄视频广告的相关事项。王某某拍摄、制作、发布涉案视频,没有以法人名义进行,也没有得到法人授权,不是职务行为。因此,办案人员明确,虽然王某某是上述文化传媒有限公司的法定代表人,但他从始至终没有以公司法人的名义开展相关活动,其行为不是公司行为,而属于法定代表人的个人行为。
  2016年7月28日,临沧市工商局分别向杨某某和王某某下达行政处罚决定书。在收到行政处罚决定书后的法定时限内,杨某某和王某某均未提起行政复议和行政诉讼。

启 示
  1.广告不能恶俗
  好的广告是一件艺术品,释放的是正能量,其语言、文字、画面能给受众以美的享受。《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》视频广告以“民间艺人”演唱淫秽、色情歌曲来博眼球,不仅有违社会良好道德风尚,还触及了法律底线,广告主、广告经营者、广告发布者应当引以为戒。
  2.广告必须合法
  《广告法》明确了各类广告的禁区,同时规定了广告主、广告经营者、广告发布者的责任。但是现实中,有些广告从业者视法律为儿戏,想方设法打擦边球。殊不知,此种行为的后果往往是搬起石头砸自己的脚,最后只能追悔莫及。
  3.法律尚有欠缺
  本案中,“B哥”在《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》视频中以助唱对A店及其产品作推荐,实际上具有广告代言人的性质。然而,其行为在《广告法》中找不到对应的追责条款,可见相关法律还有所欠缺。
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