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本案构成市场协议垄断吗?

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案 情:

    2010年4月30日,某市混凝土行业龙头企业A公司召集6家商品混凝土企业开行业代表大会,发起设立某市混凝土协会,A公司为会长单位。2010年5月1日,上述7家企业签署了《混凝土行业协会成员企业联合声明》和《混凝土行业协会自律公约》。

    《联合声明》设置了相对固定的商品混凝土销售价格,并对各成员企业的市场份额作了分配。《联合声明》还提出,各成员企业上交30万元作为保证金。《自律公约》重申各企业所占的市场份额,对各企业的行为作了约束,并规定了相应的处罚条款和业务量分配、补偿额度。

    2011年5月,B公司加入混凝土协会。2011年5月1日,8家企业共同制定预拌混凝土企业协议书,再次明确《联合声明》、《自律公约》相关条款,对各企业所占市场份额等内容作部分修订,重申低于协会协定的最低价格销售商品混凝土、 用阴阳合同等行为瞒报供应量等均属违反协议的行为,调整了业务量分配方式和补偿额度。

    自2010年5月起,协会多次召开碰头会、通气会,每月还组织一次混凝土方量统计工作,以便各会员单位合理安排下一步生产和销售。另查明,协会成员企业的产销量占某市商品混凝土总产销量的90%以上,控制着某市的商品混凝土市场。

    分 析:

    一、界定“相关市场”是认定协议垄断的前提和基础

    商品混凝土是根据用户的订货要求,在混凝土搅拌工厂制备出用户所需品种和强度等级的混凝土拌合物,并通过专用的运输设备将混凝土拌合物运往施工现场;或者用专用泵将混凝土拌合物通过管道输送到指定的施工现场模板内。为保护环境节约资源,目前绝大多数在建工程均统一使用商品混凝土。加之当地政府出台的地方性规定要求市区范围内的所有在建工程必须统一使用商品混凝土,因此本案相关市场涉及的商品即商品混凝土具有不可替代性。

    根据《混凝土泵送施工技术规程》的规定,泵送混凝土运送延续时间约为60分钟。预拌混凝土标准规定,预拌混凝土从搅拌机卸入搅拌运输车至卸料时的运输时间不宜大于90分钟;如需延长运送时间,则应采取相应的有效技术措施,并应通过试验验证。当采用翻斗车运输时,运输时间不宜大于45分钟。《浙江省促进散装水泥发展和应用条例》第二十二条规定,禁止现场搅拌混凝土、砂浆区域内的建设工程,施工现场30公里范围内没有预拌混凝土供应的,经所在地散装水泥管理机构批准,可以进行现场搅拌。因此,目前普遍能够接受的商品混凝土运输距离为30公里。

    从市场现状看,某市混凝土协会成员企业在市场上的产销量占商品混凝土总产销量的90%以上,外地企业的销量对某市混凝土市场的整体影响基本可以忽略。综上所述,某市混凝土市场和混凝土供给企业均具有不可替代性,根据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》替代性分析方法,界定“相关市场”依据成立。

    二、本案该如何定性分析

    涉案企业之间通过成立混凝土协会,共同协商并联合签署了《联合声明》、《自律公约》及协议书,对各企业的商品混凝土市场供给商品价格进行限制,就市场份额约定比例,属于《反垄断法》所规定的垄断协议。

    本案价格垄断非常明显,另外,由于混凝土的特性,某市混凝土市场所需混凝土相对固定,本案当事人通过《联合声明》、《自律公约》及协议书约定各单位市场份额,就是限制各单位混凝土的生产及销售数量,其直接后果是限制和阻碍了市场自由竞争。

    三、工商机关是否有管辖权

    《反垄断法》实施以后,国务院成立了反垄断委员会,由发改委、商务部、工商总局等部门组成,各部门按照各自的职责对垄断行为进行监管。根据国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》的规定,国务院价格主管部门实施反价格垄断执法,适用本法;国务院价格主管部门授权的省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门,负责本行政区域内的反价格垄断执法工作。

    但是本案中的垄断协议涉嫌限定生产销售数量,根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》的有关规定,工商机关对当事人限定市场份额及生产销售数量的行为有权管辖。

    四、当事人是否实施垄断协议

    办案机关认定当事人已实施垄断协议的依据是当事人在调查笔录中承认通过开会、协商等方式实施垄断协议。涉案行业协会2010年度总结中表述,以碰头会打招呼、通气方式,加强会员之间、搅拌站之间、搅拌站与施工单位(客户)之间的沟通;协会每月初组织一次混凝土方量统计工作,统计结果传真给各会员单位,使各会员单位及时了解自己的情况和所占比例,便于合理安排下一步生产和销售。

    然而,各当事人在听证会上一致认为没有实施垄断协议,提供证据证明最终执行的价格和所占市场份额与协议书及《自律公约》的规定相差较大。A公司认为,开碰头会、打招呼以及统计生产方量是协会的正常工作,与执行《联合声明》及协议书无关。

    法制机构认为,本案中认定当事人实施垄断协议的证据比较单薄。首先,当事人态度前后不一致,在案件调查过程中,当事人承认签订垄断协议并已经实施,而在陈述、申辩和听证阶段予以否认,证据出现前后矛盾,仅凭笔录难以判断已经实施垄断协议。其次,协会的年度总结中有实施协议的内容,但表述含糊其词,且工作总结作为证据的证明力并不强。再其次,办案机关没有掌握当事人实施协议的原始证据,如对违反协议者处以罚款、当事人之间根据《自律公约》进行调配、补偿等。最后,从市场的最后结果看,无论是价格,还是市场份额,均未达到协议约定的状况。

    五、上一年度销售额如何认定

    由于法律规定过于笼统,对上一年度销售额有两种不同认识:一种观点是,根据垄断行为不容易被发现而加重处罚的原则,不论其销售区域大小、销售何种产品,应当将当事人上一年所有销售额作为处罚基数;另一种观点是,上一年销售额仅指特定商品特定区域市场销售额,具体到本案就是某市范围内销售的混凝土的金额。

    笔者同意第二种观点,因为垄断协议成立的前提是在相关市场范围内垄断,不能离开相关市场谈垄断案件。另外,从合理性角度分析,也不应将其他市场其他商品的销售额作为处罚的基数。

    六、如何认定违法所得

    垄断案件具有特殊性,参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》认定违法所得不尽合理,因为当事人即使不参与垄断仍会有合理的所得产生。比较合理的方法是计算当事人因从事垄断而获取的超额所得,即在正常市场竞争环境中所不能获得的利益。

    事实上,正常市场竞争环境下的合理所得是一个近于不能查清的事实。除去价格等因素还有份额因素,对于竞争潜力大的企业因施行垄断协议而减少了其市场份额;对于一些竞争潜力较小的企业而言,其因为垄断协议的存在而额外增加了市场份额,从而也获取了更加超额的利益。因此本案当事人的违法所得难以认定。

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