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此标注是以国家机关名义做广告还是虚假宣传

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【案情介绍】

    当事人浙江某洗涤剂厂在其生产的A牌油污清洁剂产品使用的包装箱上,标注“国家卫生部门检验评价:PH值为8.0,属实际无毒类、无刺激性产品……”等内容,该标注内容来自当事人委托浙江省卫生防疫站检验报告的结论,但当时送检的样品是B牌去污王产品。当事人生产的A牌油污清洁剂近年来从未经卫生部门检测过。

    【意见分歧】

    对当事人在其外包装纸箱上标注“PH值为8.0,属实际无毒类、无刺激性产品……”的内容是不是属于广告宣传范围?对此,国家工商总局在《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字〔2005〕第173号)中指出:“商品包装中,除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等,符合商业广告特征的,可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”据此,当事人在其产品包装物标注“PH值为8.0,属实际无毒类,无刺激性产品”字样,是属于商业广告的范畴。

    对本案的定性,办案机构出现3种不同的意见:

    第一种意见认为,当事人使用“国家卫生部门检验评价”字样,其行为违反了《广告法》第七条第二款第(二)项“使用国家机关和国家机关工作人员的名义”的规定,属于使用国家机关名义做广告,依据《广告法》第三十九条“发布广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用……”的规定进行处罚。

    第二种意见认为,当事人送检的是B牌去污王产品,却在没有经卫生部门检测的A牌油污清洁剂产品包装上标注上述字样,其行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”的规定,属虚假广告,应依据《广告法》第三十七条“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款……”的规定进行处罚。

    第三种意见认为,当事人A牌油污清洁剂近年来从未经卫生部门检测过,却胡乱标注,其行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。

    【案件评析】

    对于本案的定性问题,笔者倾向于第二种意见。

    (一)此标注是使用国家机关名义做广告还是虚假宣传?这要透过现象看本质。虽然从表面上看,当事人以国家机关——国家卫生部门名义做广告,但当事人实际上是为了假借B牌去污王产品的检测结论,达到使人误认为其生产的A牌油污清洁剂也是“属实际无毒类、无刺激性产品”的目的。当事人在A牌油污清洁剂产品上的宣传无事实依据,属于虚假的内容。

    (二)虚假宣传行为应适用《广告法》查处,还是适用《反不正当竞争法》查处?本人认为应适用《广告法》的规定查处。理由如下:其一,《广告法》是1994年10月27日由第八届全国人民代表大会常务委员会制定通过的,《反不正当竞争法》是1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会制定通过的,按新法优于旧法的法律适用规则,应当适用《广告法》。其二,《反不正当竞争法》是普通法,调整的对象包括商标、广告、垄断、欺诈、商业贿赂等不正当竞争行为;《广告法》是专门调整广告行为的特别法,按特别法优于普通法的适用规则,本案也应适用《广告法》。其三,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的; (二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”上述的解释并没有把虚假宣传列入引人误解的虚假宣传之内。

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