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本案中的非法经营额该如何计算

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 案情:

    A公司未经商标权利人许可,在汽车轮毂上使用

    W WORK商标,自行进行轮毂铸造加工。由于轮毂铸造的专业要求较高,A公司不具备相应的设备和技术,遂委托B公司进行轮毂的热处理、机加工和涂装。A公司生产轮毂毛坯,轮毂毛坯上印有W WORK商标和“MADE IN JAPAN”。A公司与B公司没有签订书面加工协议,双方仅口头约定由A公司向B公司提供轮毂毛坯,B公司完成加工后由A公司自行提货,生产加工产品所需要的图纸和各种技术数据由A公司提供,生产数量由A公司决定,第一批次的轮毂毛坯为样品,不收取加工费,从第二批次起A公司按照轮毂毛坯的重量向B公司支付每公斤10元的加工费用。

    2009年9月1日,A公司交付B公司11只侵权轮毂毛坯,B公司未进行称重,完成加工后交给A公司,A公司将其中7只轮毂销往广州汽配市场。据A公司供述,产品销售价格为每只400元,没有相关票据和凭证。2009年9月22日,A公司交给B公司68只侵权轮毂毛坯(经过热处理后重量为1180公斤),该批产品被工商机关扣押前,B公司仅对产品进行了热处理,没有完成加工。后经商标权利人鉴定,A公司库存的4只轮毂和尚未完成加工的68只轮毂均属侵权商品,且该产品属于商标权利人正在研发中的新产品,截至案件调查终结时尚未上市销售。

    分析:

    在本案中,A公司和B公司均实施了商标侵权行为,办案机构内部对此没有争议。但是,对于B公司的非法经营额该如何计算,办案人员存在3种不同意见。

    第一种意见认为,B公司的非法经营额应当是侵权产品的重量乘以数量乘以加工费用。在本案中,A公司第二次交给B公司的68只轮毂的重量为1180公斤,由此可以推算每只轮毂的平均重量为17.35公斤,B公司的非法经营额应当为17.35×79×10=13706.5元。

    第二种意见认为,B公司的非法经营额应当是A公司销售涉案侵权商品的价格乘以数量,即400×79=31600元。

    第三种意见认为,B公司的非法经营额无法计算。笔者同意第三种意见。


    持第一种意见的办案人员依据的是《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》(工商标字〔1994〕第329号)和《关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复》(工商标字〔1996〕第305号)。《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第十条规定,对已销售的商标侵权商品,按销售收入计算非法经营额(侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的除外)。《关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复》规定,加工企业开展来料加工业务所获加工费,相当于商品经营者的销售收入,不应计为所获利润,而应计为经营额。但是,2004年6月30日,国家工商总局废止了这两个文件。而且,第一种意见将17.35×79的结果作为上海公司注册侵权物品重量是不正确的,因为双方约定支付加工费用参考的重量是轮毂的毛坯重量,17.35公斤是68个侵权商品经过热处理之后的平均重量,两者之间明显不一致。

    持第二种意见的办案人员依据的是《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)。该司法解释第十二条规定,非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据该司法解释,用于计算B公司非法经营额的价格应当为标价,已经查清的侵权产品的实际销售平均价或者市场中间价。在本案中,A公司尚未对产品标价,每只400元的价格只是A公司供述的价格,没有任何凭证和票据,案发后也已无从查证,且商标权利人的同类产品在案件终结时尚未正式上市销售,不存在所谓市场中间价。根据上述司法解释的规定,在只有当事人口供的情况下,笔者认为办案中的产品价格无法查清,应当认定当事人的非法经营额无法计算。

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