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百脑汇(长春)实业有限公司发布违法广告案浅析

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2016年2月,习近平总书记在新闻舆论工作座谈会上指出:“新闻舆论工作各个方面、各个环节都要坚持正确舆论导向……新闻报道要讲导向,副刊、专题节目、广告宣传也要讲导向……”这是党的最高领导人首次提出广告宣传也要讲导向,为广告从业人员进一步指明了方向。
  好的广告,能够弘扬正气,引领正确的价值观和健康的消费观。但现实中,也有一些广告哗众取宠,热衷制造轰动效果,甚至靠软色情等方式吸引眼球。按照新《广告法》规定,此类广告可能构成“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”,遭到处罚。本期案例给那些试图打擦边球的广告经营者敲响了警钟:广告也要讲导向,任性宣传不可为。

案 情
  2016年1月4日,吉林省长春市工商局广告分局下达督办令,要求朝阳工商分局立案调查百脑汇(长春)实业有限公司在红旗街商圈发布违法广告的行为。2016年1月12日,朝阳工商分局正式立案调查。
  经查:百脑汇(长春)实业有限公司于2016年1月1日至2016年1月5日,在百脑汇科技大厦门前发布标题为“柔情护士二选一 免费让您做一次哦”的广告。广告画面着重突显女性身着低胸护士服的图片及颜色鲜艳、字体较大的“柔情护士二选一 免费让您做一次哦”字样,仅用很小的文字说明“0元电脑清灰、电脑做系统二选一”。广告画面上,标题每个字所占面积相当于说明文字的42倍,标题文字的整体面积是说明文字面积的4.5倍,标题在人行道及行车道上就能看清楚,而说明文字只有在较近距离才能看清楚。受众如不靠近,很难发现此广告中还有“0元电脑清灰、电脑做系统二选一”等内容。同时,广告还含有“装也是人生的一种色彩,嘴上说不要身体却很诚实,装可爱十二星座‘百小春’卖萌求包养”等语句。这些内容和促销活动并没有逻辑上的内在联系,还配有穿着暴露的女性图片。

处理
  办案机构认为,上述广告利用双关语达到吸引眼球的目的,内容及隐含的意思与基本的伦理道德相悖,违背了社会良好风尚,属于《广告法》第九条第(七)项所指的“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的违法广告。百脑汇(长春)实业有限公司构成发布违法广告行为,应依据《广告法》第五十七条第(一)项的规定进行处罚。
  2016年3月9日,朝阳工商分局向百脑汇(长春)实业有限公司送达行政处罚听证告知书,告知拟对其发布违法广告的行为作出责令停止发布违法广告,罚款20万元的行政处罚决定。3月14日,当事人提出听证申请。朝阳工商分局举行听证会后,经案件审理委员会集体讨论,决定维持原处罚。4月12日,朝阳工商分局向百脑汇(长春)实业有限公司送达长朝工商行处字(2016)6号行政处罚决定书,责令当事人停止发布违法广告,并处罚款20万元。
  2016年4月12日,百脑汇(长春)实业有限公司缴纳罚款。

分 析
  在办案过程中,当事人一度对调查取证工作不理解,认为自己发布的广告被认定为违背社会良好风尚不当,只是大陆和台湾地区语言文化的差异;还认为依据《广告法》规定罚款数额过高,影响企业发展。在朝阳工商分局依法作出行政处罚决定后,百脑汇(长春)实业有限公司又于5月31日向长春市人民政府行政复议委员会办公室申请行政复议。长春市政府行政复议委员会办公室于7月26日审理终结,认定该案事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,并发出长府复(2016)430号行政复议决定书,维持被申请人朝阳工商分局作出的行政处罚决定。
  8月12日,百脑汇(长春)实业有限公司向长春市朝阳区人民法院提起诉讼,请求人民法院撤销长朝工商行处字(2016)6号行政处罚决定书及长府复(2016)430号行政复议决定书。朝阳区人民法院经审理认为,此案证据确凿,适用法律法规正确,驳回原告百脑汇(长春)实业有限公司的诉讼请求。

思 考
  笔者认为,大陆和台湾地区同根同源,文化习俗一致,语言也一致。台湾地区把普通话称为“国语”,这本身反映出台湾同胞对祖国大陆文化的认同感。正是因为“国语”的存在,所以对语言的理解不应成为本案广告不违法的理由。
  良好社会风尚的形成,既有文化传统的影响,也是现实社会有效治理的结果。行政执法机关应充分发挥职能作用,治理违背社会良好风尚的违法广告。通过一件件具体案件的办理,鲜明而具体地实现行政执法的价值评判功能,从而对社会公众产生积极影响。
  此案为吉林省首例“违背社会良好风尚广告案”,对贯彻落实《广告法》、办理类似案件具有一定的指导借鉴作用。

□吉林省长春市工商局勾 践 蒋世平 于春艳


 

点评一
 

  本案为吉林省首例“违背社会良好风尚广告案”。从各地执法实践看,由于违背社会良好风尚广告认定标准的抽象性,此类案件并不多见。其中,北京市工商局朝阳分局查处的内什么(北京)信息技术有限公司雇用比基尼女模以裸露游街的方式开展低俗营销的案件,是其中比较典型、影响力较大的案件。(编者注:2016年3月22日本报8版曾对此案作出详细报道)
  现代广告正以一种商业文化形式下的意识形态影响着人们的价值观念。笔者认为,广告价值导向功能的重要性在新《广告法》第三条中得到充分体现:“广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”其中,“以健康的表现形式表达广告内容,弘扬中华民族优秀传统文化”是此次修改《广告法》新增加的内容,突出了广告社会政治、传统文化导向的功能特征,可与《广告法》第九条第(七)项相结合。下面,笔者谈谈对于第九条第(七)项如何认定把握的理解。

红线在哪——边界如何确定
  广告具备两大基本功能:传播商品服务信息与引导消费。广告导向往往作为舆论导向的外延存在。广告作为当今信息社会最具普遍性的传播载体之一,应当对受众起到展示积极健康的生活方式、引导正确的价值取向的作用,这就是通常所说的科学导向管理。一般来说,广告导向可分为四个方面:政治导向、思想导向、道德导向、文化导向。
  一是政治导向。不言而喻,广告内容必须拥护党和国家的领导,传播的价值观念必须符合党和国家确立的社会主流价值观,即社会主义核心价值:富强、民主、文明、和谐,自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善。
  二是思想导向。主要是消费理念、生活方式等。例如某国产知名品牌婴幼儿配方奶粉在广告中宣称,持续不断地为中国宝宝打造“适合的专属营养”;而某海外代购平台则在广告中暗示,国产奶粉公信力下降,国外品牌格外优越等。比较而言,前一则广告具有倡导消费者购买国货,支持本土品牌的思想导向。
  三是道德导向。包括社会公德、职业道德、家庭美德等。如《南方都市报》张太广告案,内容为:“前任张太:你放手吧!输赢已定。好男人,只属于懂得搞好自己的女人!祝你早日醒悟。搞好自己,愿,天下无三!——张太。”文案以一个小三扶正的现任张太的口吻对前任喊话,后经查明其实是韩后化妆品的广告。此广告因为违背家庭伦理的普世价值观,被广东省广告监管部门查处。
  四是文化导向。包括民族传统文化的传承,舶来语、异域文化的使用等。如本案“柔情护士二选一免费让您做一次哦”广告语,某饭店广告滥用成语如“饭醉团伙”等,这些广告格调低下、内容恶俗,造成诸多不良影响。

认定标准——执法如何适用
  违背社会良好风尚的广告,其认定标准比较抽象性,导致执法人员在办理此类广告案件时,往往只是“感觉不妥”,很难百分之百定性。笔者结合本案承办单位的相关经验,提出以下供参考的认定标准。
  一是对文案或音视效果作技术分析。本案办案人员对涉案广告画面上的标题文字与说明文字从大小、面积等方面进行对比,并从受众角度观察了广告传播效果,多方面综合判定涉案广告的社会不良影响。
  二是从普通消费者的认知角度予以考量。导向管理不代表抹杀和限制广告创意,某些语义双关、歧义明显的广告,需要从普通消费者的角度,以社会理性人的认知去考量,必要时可委托第三方做样本类调查评估报告。
  三是借助中央政策文件对相关名词的规定进行参考。例如中央文明委印发的《关于深化群众性精神文明创建活动的指导意见》《公民道德建设实施纲要》《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》等。
  四是寻求当地宣传部门及精神文明办支持。对某些查处阻力较大、社会影响不好把握的案件,要充分发挥整治虚假违法广告联席会议制度的作用,借助当地宣传部门及精神文明办的支持,获取相关权威解释,必要时可针对个案组织专题讨论,将会议纪要作为定性依据。

□江苏省无锡市工商局 缪 恩


 

点评二
 

  在去年年底举行的全国工商行政管理和市场监管工作会议上,国家工商总局局长张茅在关于全面做好2017年各项工作的讲话中指出:“加强广告监管。认真贯彻落实习近平总书记关于‘广告宣传也要讲导向’的重要指示精神,加强广告导向管理。”本案的关键就是广告宣传的导向问题,属于行政行为范畴。本文从行政行为的合法性与合理性原则等方面进行分析。

合法性原则分析
  缘法而治,法盛人和。符合法律规范、原则的行政行为可以维护社会的公平正义,保障当事人的合法权益不受侵害,这是实施行政处罚行为的公理和维护社会和谐的保障。
  实施行政行为主体合法。承办单位吉林省长春市朝阳工商分局属于县级以上行政部门,符合《广告法》第六条第二款规定的行政主体资格。
  实施行政行为权限合法。本案行政处罚实施主体是在其管辖区域内实施具体行政行为,符合《广告法》和《行政处罚法》关于地域、空间、职权、级别管辖的要求。
  实施行政行为内容合法。本案承办单位依照《广告法》的具体规范实施行政行为,定性准确,有法可依。首先,本案行政行为属于《广告法》规范的内容。其次,本案行政处罚幅度在法律规范范围内。再其次,本案处罚决定书载明的行政行为内容明确具体,便于行政相对人理解和执行。最后,本案行政行为的内容切实可行,符合法律宗旨和行政管理目标。
  行政行为程序合法。本案办理程序为:长春市工商局广告分局下达督办令,朝阳工商分局立案调查,经调查向当事人送达行政处罚听证告知书,并举行听证会,听取当事人的辩解,当事人的权利得到了保障。会后案件审理委员会集体讨论,决定维持原处罚,最后向当事人下达行政处罚决定书。上述行政行为程序合法、有效,既保证了法律得以公正伸张,也充分保证了当事人申辩的权利。
  行政行为形式合法。本案对于当事人的违法行为依据《广告法》第九条第(七)项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定定性,认定事实确凿,定性准确,程序合法,证据充分有效。同时,本案的行政裁量符合《广告法》第五十七条规定的处罚幅度的低限,公正合理。
  上述具体行政行为合法性的五个要件,是一个整体,缺一不可,它是衡量行政行为实施的合法性标准。

合理性原则分析
  为使行政执法行为公正合理,对于广告违法行为调查与定性,执法机关应该从四个角度、三个维度入手进行解析和推理。
  四个角度分别是:从受众角度分析违法广告行为的潜在和实质性影响,从同行业者角度分析广告带来的不正当竞争影响,从广告主角度分析广告行为诉求,从执法者角度判定广告行为的违法性。
  三个维度分别是:遵循法理对违法广告行为进行判断和认定,应用逻辑推理证明违法事实的存在,综合社情民意判定广告违法行为的严重性。
  本案在调查定性过程中,既充分应用了法理原则又合理地应用了逻辑推定原则。办案人员从受众角度对涉案广告的整体观感进行了分析,比如广告画面的字体、面积比例、内容比对;又从广告图像、文字含义引申的逻辑角度,分析了图像、文字给受众带来的“双关语”歧义以及广告主使用这种双关语广告的诉求;同时从社会属性、道德、精神文明层面分析了违法广告对社会所造成的实质性影响。可以说,本案较好地综合了法理原则、逻辑推定及社会精神文明建设的需求。
  关于“违背社会良好风尚”,目前没有明确的认定标准。因为“社会良好风尚”是历史沿袭、积久而成的善良习俗、民族文化传统和社会主义核心价值观的体现,很难有一个明确的法律标准予以界定。在日常执法中从社会舆论、道德伦理、政治诉求、公序良俗、民族文化传统、享乐主义、奢靡之风等方面考量,工商和市场监管部门可以作出明确判定。
  此外,文化部、公安部、国家工商总局《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》(文政法发〔2003〕42号)中规定,对于广告主为了吸引公众注意,促销产品,提高知名度,在公众聚集场所,公然组织裸体的人体彩绘活动,不仅完全与艺术相背离,而且亵渎人性尊严,败坏社会公德,扰乱社会秩序,造成恶劣的社会影响,违者应依法查处。该《通知》所规范和约束的行为,可以作为查办案件时定性的参考。

充分利用法律赋予的权力
  在实际办案过程中,有时当事人对调查取证工作不理解、不配合。此时执法机关应充分应用《广告法》第四十九条第一款所赋予的七项权力,这可以说是工商和市场监管部门特有的,其中第(三)项“要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”,更是非常有力的条款。
  执法机关应充分利用法律赋予的权力,积极履职,在查办具体案件时可以依据第四十九条第(三)项的规定,责成当事人积极配合案件调查并限期提供有关证明文件。如果当事人拒绝提供或者无理拖延,应承担由此带来的不利法律后果。在告知当事人履行义务时,还应说明当事人应履行和遵守的其他相关法律条款。比如《广告法》第五十一条“工商行政管理部门依照本法规定行使职权,当事人应当协助、配合,不得拒绝、阻挠”以及第七十一条“违反本法规定,拒绝、阻挠工商行政管理部门监督检查,或者有其他构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。依据法律条款告知当事人在案件调查中应当承担的义务与责任,让其明确自己的法律责任与义务,知晓不履行法律责任与义务所面临的法律责任、风险和后果,将极大地提高查处广告违法案件的效率。

延伸思考
  根据原文表述,涉案广告发布地点为“在百脑汇科技大厦门前”,笔者认为此处隐含了一个问题,即该广告发布地址的建筑物所有权归属不太清晰。如果该建筑物所有权或者使用权为当事人所有,则本案对当事人处罚是完整的。如果该建筑物所有权不是当事人,则还需考虑对广告经营者、发布者的认定。
  总之,本案看似简单,实则与之相关的法理依据、逻辑推理、合法性与合理性适用等方面涉及很多事项,需经仔细认定方可完成案件的办理。这既是行政行为权力控制思维的反映,也是实施行政行为依法律、依程序、依逻辑办理的需求。唯有如此,才能引导社会守文持正,言非法度不出于口,行非公道不萌于心,使行政行为公平、公正地得以实施。

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