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广告承诺的法律效力与修法期待

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一、广告承诺的法律效力类型
  广告承诺在现行法上究竟具有何种法律效力?笔者结合现行法和学术界的既有研究成果,依据从弱至强的次序,将广告承诺的法律效力梳理如下:
  1.我国现行法原则上将商业广告定性为要约邀请,非经个别磋商不进入契约,要约邀请人(即广告主)无须受到广告承诺的拘束。但这并不意味着广告主无须承担任何法律责任,理论上仍可能构成“缔约过失责任”。如果交易相对人因相信广告承诺而积极准备条件与广告主进行缔约之磋商,事后才发现广告主的承诺只是“空头支票”,并因此导致合同无法缔结或无效、被撤销时,交易相对人因此所受的损失(理论上称为“信赖利益损失”)应当由广告主承担。依据《消费者权益保护法》的规定,构成消费欺诈的甚至可能承担惩罚性赔偿责任,这正是“缔约过失责任”的基本内容。由此看来,将广告承诺定性为要约邀请,并非一概否认广告承诺的法律效力,透过缔约过失责任制度,广告承诺仍具有一定的法律意义,只不过效力较弱而已,交易相对人只能要求广告主承担信赖利益之损失。通常情况下,相较于期待利益(即期待合同成立并有效履行所能获得的利益),信赖利益之损失往往数额不大,正是由于利益激励的问题,受到广告承诺欺骗的交易相对人,往往缺乏激励追究广告主的缔约过失责任,借助私人的“监控”和“惩罚”来治理广告市场的愿望因此大打折扣。
  2.有条件地承认商业广告属于要约,只要双方当事人以广告承诺作为缔约之基础,并最终订立合同,则广告承诺将具有完整的法律效力,广告主(此时已转化为合同一方当事人)应当履行广告承诺,因不履行承诺而给交易相对人造成损失的,必须承担损害赔偿责任。与前述缔约过失责任相比,这里的损失范围较广,既包括信赖利益损失,也包括期待利益损失,但应当以广告主在缔结合同时可合理预见的范围为限,即《合同法》上的可预见规则。至于广告承诺被视为要约的“条件”,我国《合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”由此看来,广告承诺只有内容具体确定,且广告主表示愿意接受广告承诺的约束时,广告承诺才被视为要约。最高人民法院2003年颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条作出了更具体的规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。”将广告承诺视为要约,实际上赋予广告承诺较强的法律效力,只要有人表示愿意接受广告承诺,合同即告成立,广告主必须依广告承诺履行合同。
  3.另有学术观点认为,广告承诺应当属于单方法律行为,自广告主发布广告承诺之日起,对其具有法律约束力和强制执行力。根据这一观点,作为一种单方法律行为,广告承诺的效力显然高于其作为要约时的效力,毕竟要约还要看受约人是否完整接受,只有受约人作出与要约内容相同的承诺后才发生法律效力,而“单方法律行为说”则不需要这一条件。根据通常的理解,单方法律行为是指,只要行为人一经作出单方法律行为,该行为即告成立,不需要相对人表示同意就发生效力,且单方法律行为不得随意撤回。若将广告承诺视为单方法律行为,那么,一旦广告主发布广告承诺,不需要相对人作出同意的意思表示就能发生法律效力。在效力时点上,广告承诺一经作出便发生法律效力,非经法定程序不得撤销,即使在双方随后订立的合同中没有提到广告承诺,该承诺也将被视为合同的一部分,除非被当事人约定排除。
  4.广告承诺的法律效力还有一种最强的状态,即完全抛开要约――承诺规则,甚至抛开法律行为制度,直接通过强行法的规定,将广告内容拟制进入契约,只要经营者在广告中对待售商品的质量、成分、价格及其他交易条件进行“广而告之”的承诺,这些内容就将被拟制进入契约,经营者必须依据广告承诺履行合同。典型的立法例即我国台湾地区《消费者保护法》第22条的规定:“企业经营者应确保广告内容之真实,其对消费者所负之义务不得低于广告之内容。”该法第23条还规定:“刊登或报导广告之媒体经营者明知或可得而知广告内容与事实不符者,就消费者因信赖该广告所受之损害与企业经营者负连带责任。前项损害赔偿责任,不得预先约定限制或抛弃。”第23条的重点在于第二款关于不得约定排除的规定,实际上赋予了广告承诺更强大的法律效力。台湾学者黄立教授对这一条解读是:纵然双方约定时,说明广告内容仅供参考,因为本条系强制规定,仍然应该依据广告内容生效,并无引据个别磋商条款,变更法律强制规定之余地。此外,《消费者保护法》第22条使企业经营者对消费者所负之义务不得低于广告之内容,不仅拟制契约之内容,并拟制了契约之成立。中国大陆《消费者权益保护法》第二十三条第二款作出了与我国台湾地区相似的规定:“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的,应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”但这些规定遭到学界的激烈批评和抵制,甚至有学者认为,台湾地区《消费者保护法》第22条属于行政训示性规定,不具有私法上的效力。究其原因,笔者认为,无条件地将广告承诺拟制进入契约,将对相邻制度带来极大冲击,因此难以被既有法律体系接纳。
 
二、广告承诺的法律效力问题
 
  无处不在的商业广告,遍地都是广告主的承诺,这是中国当下商品经济社会的一种另类素描。
  有人承诺我的凉茶配方正宗、我的蔬菜纯绿色种植、我的牛奶无三聚氰胺、我的减肥茶三天抹平大肚子、我的猪肉绝不含瘦肉精……你会相信吗?也许有人相信,但多半是付之一笑。如果说我们处在一个诚信缺失的年代,那么,商业广告无疑属于“重灾区”。广告承诺的可信性问题,因此成为《广告法》理论和实务界共同关心的话题。
  广告承诺有很多种,有些承诺本身就是“逗你玩儿”――“今年二十,明年十八”。人们通常一笑了之,没人真正相信。如果“承诺”只是艺术创意的一种表达方式,受众也会从审美的角度加以回应。理性人不会天真地认为这样的广告承诺具有强制执行力,立法者更不会煞风景地赋予这种承诺以法律效力。反之,若广告主是针对产品(或服务,下同)的价格、质量、规格、售后服务等事项,作出事实上可执行的许诺或保证,如“假一赔百”“全场五折”,那么问题来了,这样的承诺是否具有相应的法律效力(本文指私法上的效力)?
  本文研究的广告承诺正是后一种事实上可执行的承诺。从承诺的可执行性角度看,广告承诺可分为事实上可执行的承诺与不可执行的承诺,这是一种事实判断。至于如何判断广告承诺的可执行性,只能仰赖理性人的生活经验,法律制度的设计通常只是默认这一前提,这不是本文研究的重点。与事实判断不同,“广告承诺是否应当履行”这一问题属于法律判断,本文研究的广告承诺的法律效力问题,正是指广告承诺是否需要履行这一法律判断。相应地,若拒绝履行广告承诺,是否需要承担民事法律责任?如强制履行、损害赔偿等。
  广告承诺的法律效力问题看似一个理论上的纯私法话题,截至目前此次《广告法》修改也未论及。笔者之所以研究商业广告的法律性质及广告承诺的法律效力问题,并非无的放矢,更不是探讨纯理论话题。在笔者看来,承认广告承诺的法律效力,对于治理我国广告市场上虚假广告泛滥这一难题具有重要的现实意义。此次《广告法》的修改应当正视广告承诺的法律效力问题,通过“广告内容进入契约”的制度设计,激励广大消费者拿起诉讼武器,与行政执法机关一道,通过私人诉讼以及事后的责任威慑机制,“监控”并“惩罚”广告市场上的不诚信行为,从而形成虚假广告的公共执法与私人执法相并列的“二元执法体制”。
  
 
  三、《广告法》修订如何借力发挥
  上述制度或理论立场虽有偏颇之处,尤其是通过强行法将广告承诺拟制进入契约的规定,更是“疑点重重”,但这只是技术层面的问题,通过更加精细、柔和的制度设计便可得以解决(笔者在《广告承诺如何进入契约》一文中专门探讨了这一问题,见本报1月22日第3版)。在此基础上,适度承认广告承诺的法律效力,对于治理当今中国混乱的广告市场具有重要意义,对政府正在推进的诚信体系建设也具有重要的借鉴意义,此次《广告法》修改不应忽视这一问题。
  众所周知,在中国这个管制传统源远流长的国家,人们早已习惯于将任何具有公共性的社会问题划归政府管理的范畴。相应地,人们也将社会公共领域的一切无序状态归因于政府的失职,广告治理便是其中一例。笔者要强调,这样的立场与传统是过时的,它违背现代公共治理要求公、私协力的基本理念。关于广告承诺的治理,《广告法》将大量笔墨涂绘在行政执法上,这无可厚非。但也应认识到,通过行政执法来治理广告市场及虚假承诺,需要支付高昂成本。作为一种互补性甚至替代性思路,赋予广告承诺以私法上的效力,将激励并动员广大消费者拿起诉讼武器与不诚信的广告承诺作斗争。借助信息优势和人力资源优势,不计其数的消费者将成为广告市场的潜在“监管者”,若激励机制(即预期收益)足够强大,任何不诚信的广告承诺都将被诉至法院,并将面临强制执行或损害赔偿责任的威慑。强大的责任威慑机制和可置信的法律实施状况,势必激励广告主选择主动履行广告承诺,或者于事前提高谨慎标准,避免作出不负责任的承诺。这不仅缓解了执法资源的不足,而且有助于治理中国目前混乱的广告市场。
  
至于此次《广告法》修改应当如何回应这一思路,上海注册公司认为,《广告法》首先应当承认广告承诺的法律效力,进而通过“广告承诺进入契约”的制度设计,将内容具体、确定且事实上可执行的广告承诺,视为合同内容的一部分,并要求广告主履行承诺,否则将面临法院的强制履行或承担相应的损害赔偿责任。在具体法律条文的设计上,笔者建议依托现行《广告法》第九条的内容,在后面增加一款,并具体规定:“除非缔约时另有约定,广告主在商业广告中就前款所列事项作出的明确承诺,若被消费者作为缔约之基础,将成为合同之内容,广告主必须履行承诺。”这不仅承认了广告承诺的法律效力,而且为广大消费者启动《广告法》的“私人实施”程序提供了激励机制,并能在一定程度上弥补行政执法资源的不足。
   

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