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从一起红酒广告违法案谈多个违法行为的认定

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前不久,一起红酒广告违法案件引起工商和市场监管干部的广泛关注和讨论。除相对较高的罚款额外,该案的法律适用问题也引发不少争议。此案涉及一行为违反多个法律规范时如何选择适用法律的问题,在行政执法中较为常见,笔者谈谈个人看法。

案 情
  2016年7月,陕西某葡萄酒销售有限公司在其天猫、苏宁易购网的专卖店或旗舰店销售莫高系列葡萄酒商品时,使用“最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系”等用语,含有“葡萄酒中富含较其他品种5倍以上的白藜,可以有效起到抗癌抗突变、保护心脑血管、提高免疫力的功效以及有助消化、延缓衰老、预防心脑血管病、预防癌症、美容养颜”等内容。
  陕西省西安市莲湖区工商局接到相关举报,经过调查取证,认为陕西某葡萄酒销售有限公司的上述行为违反了《广告法》第九条、第十七条的规定。依据《广告法》第五十七条、第五十八条的规定,该局于2017年2月14日对该公司发布违法广告的行为作出行政处罚:1.对其在广告宣传中使用“最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系”等绝对化用语的行为处以30万元罚款。2.对其在广告宣传中使用“抗癌抗突变、保护心脑血管、提高免疫力的功效以及有助消化、延缓衰老、预防心脑血管病、预防癌症、美容养颜”等医疗用语的行为处以12万元罚款。两项合计罚款42万元。

争 议
  第一种意见认为,当事人的行为是想象竞合行为。在一个广告画面中同时有多处违法广告内容的,本身只有一次广告发布行为,是一个广告违法行为,只不过违反了多个法条,相同种类的处罚只能作一次,否则就违反了《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。西安市莲湖区工商局的行政处罚属于适用法律错误。
  第二种意见认为,当事人的行为是两个广告违法行为,应当分别依据相关法条定性处罚,西安市莲湖区工商局的行政处罚适用法律正确。

分 析
  笔者同意第二种意见,理由如下:
  想象竞合行为来源于刑法上的想象竞合犯,是行政执法借鉴刑法学理论的产物。想象竞合犯,也称想象的数罪,是指基于一个罪过,实施一个犯罪行为,同时侵犯数个犯罪客体,触犯数个罪名的情况。想象竞合行为的核心特征是行为人只实施了一个行为,该行为违反了互不包含的两个以上法律规范。这里的“一个行为”指的是法律上的一个行为,即满足一个行政违法行为构成要件的行为。典型的想象竞合行为如无照制假黑窝点,行为人仅实施了一个制假售假行为,但该行为至少违反了有关无照经营的法律法规和《商标法》,形式上构成无照经营行为和商标侵权两个违法行为。如果制造的侵权假冒产品质量不合格的话,还构成制售伪劣产品的违法行为,形式上就是三个违法行为。也就是说,想象竞合行为虽然形式上违反了几个法律规范,但实质上只有一个行为,因此对想象竞合行为应当按一个行为定性处罚。
  在本案中,当事人陕西某葡萄酒销售有限公司的广告违法行为并不符合想象竞合行为的特征。虽然当事人在一个商品广告中同时使用最佳、最优等绝对化用语和“预防癌症、预防心脑血管病”等医疗用语,也是违反了两个互不包含的法律规范,但这两个行为可以完全分开,去掉一个并不影响另一个行为的成立。这类行为本身是两个或数个行为,只不过由一个行为人在一个载体上同时实施,并未改变其数个行为的性质。孔祥俊所著《公平交易执法前沿问题研究》一书中有一篇《行政违法行为的聚合及其法律适用》,将此类行为称为违法行为聚合,即经营者在生产、销售同一商品时实施了多个违法行为,这多个违法行为体现在一个载体上,但彼此独立存在,相互之间不影响、不重叠,追究一种行为的责任不影响对另一种行为责任的追究。一个广告中有多种违法行为的均属于违法行为聚合。因为违法行为聚合是多个行为,在处罚时应当对各个行为分别定性、处罚,合并执行,才能与违法行为的情节相适应,如果择一断处,则违反过罚相当的原则。
  综上,笔者认为,西安市莲湖区工商局对陕西某葡萄酒销售有限公司广告违法行为的处罚适用法律正确。
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